食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)只要涉及過(guò)期食品的行為，都是被相關(guān)法律所嚴格禁止。但由于食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)主體多樣、商業(yè)行為具體而復雜，以抽象的法律條文進(jìn)行規制的過(guò)程中難免會(huì )產(chǎn)生執法難題。

　　以場(chǎng)所來(lái)界定行為

　　與食品保質(zhì)期有關(guān)的義務(wù)性規定，食品安全法主要體現在三大類(lèi)。第一類(lèi)是禁止性義務(wù)，第三十四條：“禁止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)下列食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品（三）用超過(guò)保質(zhì)期的食品原料、食品添加劑生產(chǎn)的食品、食品添加劑；（十）標注虛假生產(chǎn)日期、保質(zhì)期或者超過(guò)保質(zhì)期的食品、食品添加劑”。第二類(lèi)是巡查清理義務(wù)，第五十四條：“食品經(jīng)營(yíng)者應當按照保證食品安全的要求貯存食品，定期檢查庫存食品，及時(shí)清理變質(zhì)或者超過(guò)保質(zhì)期的食品”。最后一類(lèi)是針對進(jìn)貨查驗記錄以及銷(xiāo)售時(shí)的標注規定，散見(jiàn)于第五十條、五十三、六十八條、七十一條等。目前爭議主要發(fā)生在前兩類(lèi)，爭議焦點(diǎn)是在執法中對經(jīng)營(yíng)過(guò)期食品違法行為的既遂形態(tài)如何認定。

　　正因為食品安全法在第五十四條中設定了食品經(jīng)營(yíng)者清理變質(zhì)或者超過(guò)保質(zhì)期食品的義務(wù)，所以在實(shí)踐中才使得上述違法行為與場(chǎng)所相關(guān)。對此，各級各地食品藥品監管部門(mén)先后頒布了若干執法應用解釋?zhuān)詧?chǎng)所來(lái)界定行為，其中差異也很大。

　　對場(chǎng)所范圍把握最苛刻的當屬北京市食品藥品監管局，認為在就餐區等向消費者開(kāi)放的區域發(fā)現（無(wú)論開(kāi)封與否）都應定性為經(jīng)營(yíng)過(guò)期食品，而在操作間等未向消費者開(kāi)放的區域發(fā)現的應定性為未及時(shí)清理。原國家食品藥品監管局對場(chǎng)所范圍把握最寬泛，使用了“食品處理區”的概念，認為只要是進(jìn)入此區域的均屬經(jīng)營(yíng)過(guò)期食品。按定義，食品處理區系指食品的粗加工、切配、烹飪和備餐場(chǎng)所、專(zhuān)間、食品庫房、餐用具清洗消毒和保潔場(chǎng)所等區域，看來(lái)只有辦公室與非食品庫房等排除在此區域之外。較之兩極，上海市食品藥品監管局則比較折中，認為在廚房、冷菜間等生產(chǎn)加工經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所發(fā)現的才按經(jīng)營(yíng)過(guò)期食品處理。

　　目前執法部門(mén)普遍認為，在不同的場(chǎng)所發(fā)現過(guò)期食品決定行為定性。簡(jiǎn)單地說(shuō)，直接與消費者連通的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所發(fā)現的是非法經(jīng)營(yíng)過(guò)期食品，而在非直接與消費者連通的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所內，屬未及時(shí)清理過(guò)期食品，當然兩者的法律責任相去甚遠。筆者用“與消費者連通的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所”并不是指空間位置的遠近，而是重在比較距消費者之間服務(wù)關(guān)系的遠近。比如，在廚房、冷菜間加工制作食品直接指向用餐者，其“直接連通度”明顯大于庫房；若按北京市食品藥品監管局的觀(guān)點(diǎn)，僅有就餐區這樣的開(kāi)放式區域才有連通關(guān)系，其他區域根本沒(méi)有“連通度”。

　　銷(xiāo)售環(huán)節VS餐飲環(huán)節

　　執法部門(mén)在針對食品銷(xiāo)售環(huán)節的執法過(guò)程中，若發(fā)現銷(xiāo)售場(chǎng)所或柜臺、貨架所陳列的食品有過(guò)期按經(jīng)營(yíng)過(guò)期食品處理，而在倉庫發(fā)現的則按未清理來(lái)處理，一般不會(huì )遇到太大的異議。但在處理餐飲服務(wù)環(huán)節時(shí)往往出現很激烈的爭議，事實(shí)上，對經(jīng)營(yíng)過(guò)期食品的不同觀(guān)點(diǎn)不僅來(lái)自行政相對人，另一方面還來(lái)自于執法部門(mén)，上述三個(gè)寬嚴不同的執法應用解釋?zhuān)∏≌f(shuō)明了食品執法部門(mén)對具體執法中對該行為認定差異相當大。導致的結果，一是在實(shí)際操作中難以精準適用法條，同案不同罰，二是執法人員按解釋適用法條之后，行政處罰決定在接受司法審查時(shí)被否定。

　　究其原因，還是要回到經(jīng)營(yíng)業(yè)態(tài)上來(lái)分析。食品安全法雖然將食品銷(xiāo)售與餐飲服務(wù)歸于同一個(gè)類(lèi)別稱(chēng)為食品經(jīng)營(yíng)，但不可否認，無(wú)論是傳統的分段管理模式還是業(yè)態(tài)本身，兩者還是存在著(zhù)區別。

　　在食品銷(xiāo)售環(huán)節，筆者認為只要非法食品進(jìn)入了銷(xiāo)售領(lǐng)域，行為人主觀(guān)上已經(jīng)將該食品作為商品交易的標的物讓交易對方選擇，這時(shí)執法人員就能夠認定違法行為既遂，至于交易量是零還是達成了多少的額度，則屬于違法行為導致的結果，只與違法所得相關(guān)而不能否定銷(xiāo)售行為。這里只討論了單純食品銷(xiāo)售，在一張經(jīng)營(yíng)許可證項下有兩種業(yè)態(tài)的，仍需具體認定。

　　餐飲環(huán)節的行為構成較銷(xiāo)售要復雜?，F行食品安全法實(shí)施條例給餐飲服務(wù)的定義是“通過(guò)即時(shí)制作加工、商業(yè)銷(xiāo)售和服務(wù)性勞動(dòng)等，向消費者提供食品和消費場(chǎng)所及設施的服務(wù)活動(dòng)?！北蠕N(xiāo)售多出了制作加工。絕大多情況下，餐飲環(huán)節中涉及過(guò)期食品的現象是將過(guò)期食品作為原料用于加工過(guò)程，比如在廚房發(fā)現一瓶開(kāi)啟的過(guò)期辣椒醬，經(jīng)調查已經(jīng)使用。當前的執法疑難點(diǎn)有兩個(gè)，其一是能不能適用第一百二十四條第（二）項：“用超過(guò)保質(zhì)期的食品原料、食品添加劑生產(chǎn)食品、食品添加劑，或者經(jīng)營(yíng)上述食品、食品添加劑”予以處罰，關(guān)于“生產(chǎn)”是否只限定食品生產(chǎn)者而排除從事制作加工的餐飲服務(wù)提供者，現在觀(guān)點(diǎn)各異，并無(wú)權威解釋?zhuān)黄涠?，拋開(kāi)法律適用不談，如果其他佐證不能證明這瓶開(kāi)啟的過(guò)期辣椒醬已被使用或者這瓶過(guò)期辣椒醬尚未開(kāi)啟，又如何認定，若按前面的執法應用解釋?zhuān)苤苯油贫槭褂脝?？若不是使用過(guò)期食品（原料），應歸于經(jīng)營(yíng)還是貯存行為？可見(jiàn)難題主要是出在餐飲環(huán)節。

　　貯存行為VS清理行為

　　看似簡(jiǎn)單的過(guò)期食品違法行為，處理時(shí)卻要考慮不同的擺放場(chǎng)所，還要考慮不同的業(yè)態(tài)，并且國家與省級各部門(mén)之間的執法應用解釋差異又很大，再加之法律條款對餐飲服務(wù)環(huán)節的不甚明確，執法困境由此而產(chǎn)生。

　　有觀(guān)點(diǎn)認為，在餐飲服務(wù)環(huán)節，凡沒(méi)有證據證明經(jīng)營(yíng)（或使用）過(guò)期食品違法，應當屬于未及時(shí)清理。其理由是食品安全法第五十四條第一款規定：“食品經(jīng)營(yíng)者應當按照保證食品安全的要求貯存食品，定期檢查庫存食品，及時(shí)清理變質(zhì)或者超過(guò)保質(zhì)期的食品?！睂呢熑螚l款是第一百三十二條：“違反本法規定，未按要求進(jìn)行食品貯存、運輸和裝卸的，由縣級以上人民政府食品藥品監督管理等部門(mén)按照各自職責分工責令改正，給予警告；拒不改正的，責令停產(chǎn)停業(yè)，并處一萬(wàn)元以上五萬(wàn)元以下罰款；情節嚴重的，吊銷(xiāo)許可證?！?/p>

　　雖然在技術(shù)層面，多數規范確實(shí)把清理過(guò)期食品歸于食品貯存項下，如食品經(jīng)營(yíng)過(guò)程衛生規范、《餐飲服務(wù)食品安全操作規范》，只有《食品生產(chǎn)通用衛生規范》除外。但是筆者認為，作為立法沒(méi)有明確地將第一百三十二條與第五十四條完全對應，故在法律適用上不宜將未按規定清理庫存食品簡(jiǎn)單地歸入“違反本法規定，未按要求進(jìn)行食品貯存、運輸和裝卸”當中。從另一角度來(lái)看，基于超保質(zhì)期食品的風(fēng)險程度，未按要求進(jìn)行食品貯存、運輸和裝卸這三個(gè)違法點(diǎn)是否包含了未清理過(guò)期食品的嚴重行為，這一點(diǎn)在實(shí)踐中應當存疑。換言之，由于第五十四條總體針對輕違法行為，可以也必須對未清理過(guò)期食品的違法行為設置重于第五十四條的處罰，其解決途徑是通過(guò)行政立法來(lái)解決。

　　立法對策展望

　　食品安全法的立法理念中有兩句話(huà)“預防為主、風(fēng)險管理”，現行法律規定對食品進(jìn)行的保質(zhì)期管理正是源于此，同時(shí)，一切規制手段都應當與防控風(fēng)險的目標與要求相匹配，這是需要牢牢把握的立法本意。

　　化解過(guò)期食品執法困境的對策，存在于食品安全法實(shí)施條例，其修訂草案送審稿第四十九條設定了義務(wù)：“食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者應當對超過(guò)保質(zhì)期的、變質(zhì)的、回收的食品、食品添加劑登記造冊，在有明確標識的場(chǎng)所單獨存放，及時(shí)予以銷(xiāo)毀或者采取其他無(wú)害化方式處理，并做好相關(guān)記錄?！钡谝话倨呤艞l規定了罰則：“違反本條例第四十九條規定，食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有在明確標識的場(chǎng)所單獨存放超過(guò)保質(zhì)期的、變質(zhì)的或者回收的食品、食品添加劑，并登記造冊的，或者未及時(shí)予以銷(xiāo)毀或者采取其他無(wú)害化方式處理，并做好相關(guān)記錄的，依照食品安全法第一百二十四條第一款進(jìn)行處理?！?/p>

　　值得注意的是，這條規定并不是對食品安全法第三十四條第（十）項經(jīng)營(yíng)過(guò)期食品的擴大解釋?zhuān)皇切姓ㄒ幉捎昧松衔环ǖ牧P則。我們可以展望，食品安全法實(shí)施條例將填補法律缺漏，對于過(guò)期食品的執法困境可以獲得依法解決的對策，而且全面囊括了生產(chǎn)、銷(xiāo)售、餐飲三大實(shí)質(zhì)性環(huán)節。其意義對餐飲服務(wù)活動(dòng)中即時(shí)制作加工的操作環(huán)節尤其重要，不必拘泥于場(chǎng)所，無(wú)須區別廚房還是庫房，更不必依據行政部門(mén)的解釋而作出執法決定。